٢٥

وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا الطول و الطائل و الطائلة الفضل و القدرة و الغناء و السعة كذا فى القاموس و معناه هاهنا الاستطاعة و هى القدرة فهو منصوب على المصدرية أَنْ يَنْكِحَ منصوب على انه مفعول به يعنى من لم يستطع منكم استطاعة ان ينكح و جاز ان يكون طولا مفعولا به و معناه الاعتلاء و هو يلازم الفضل و الغناء و ان ينكح منصوبا بنزع الخافض متعلّقا بطولا يعنى من لم يستطع منكم ان يعتلى و يرتفع الى ان ينكح و جاز ان يكون طولا علة للاستطاعة المنفية و ان ينكح مفعولا به للمنفى يعنى و من لم يستطع منكم بسبب الغناء ان ينكح و جاز ان يكون طولا بمعنى الغناء و ان ينكح متعلقا بفعل مقدر صفة لطولا يعنى من لم يستطع منكم غنى يبلغ به ان ينكح الْمُحْصَناتِ اى الحرائر سميت محصنات لكونهن ممنوعات عن ذل الرق الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَكَتْ تقديره فلينكح امراة كائنة مما ملكنه أَيْمانُكُمْ يعنى ايمان بعض منكم يعنى من إماء غيركم فان النكاح بمملوكة نفسه لا يجوز لعدم الحاجة الى نكاحها كائنة مِنْ فَتَياتِكُمُ الْمُؤْمِناتِ احتج الشافعي و مالك و احمد بهذه الاية على تحريم نكاح الامة عند طول الحرة و تحريم نكاح الامة الكتابية مطلقا لان الأمر المقدر اعنى فلينكح للاباحة فاباحة نكاح الامة مشروطة بشرط عدم طول الحرة و بشرط إيمانها لان الوصف ملحق بالشرط و عدم الشرط يوجب نفى الحكم و إذا انتفى الإباحة ثبت التحريم و هذا القول مروى عن جابر و ابن مسعود روى البيهقي من طريق ابى الزبير انه سمع جابرا يقول لا ينكح الامة على الحرة و ينكح الحرة على الامة و من وجد صداق حرة فلا ينكح امة ابدا و اسناده صحيح و روى ابن المنذر عن ابن مسعود قال انما أحل اللّه نكاح الإماء لمن لم يستطع طولا و خشى العنت على نفسه قالت الحنفية اوّلا بان الاستدلال بمفهوم المخالفة غير صحيح عندنا و عدم الشرط لا يوجب نفى الحكم لان أقصى مراتب الشرط ان يكون علة و عدم العلة لا يوجب عدم المعلول لجواز وجوده بعلة اخرى فالتعليق بالشرط و التقييد بالوصف انما يوجب وجود الحكم على تقدير الشرط و الوصف و تقدير عدم الشرط و الوصف مسكوت عنه فان ثبت الحكم على ذلك التقدير بعلة اخرى فذاك و الا فيعدم الحكم عدما اصليا لا حكما شرعيا و فيما نحن فيه اباحة نكاح الإماء مطلقا مؤمنة كانت او كتابية سواء كان الزوج قادرا على نكاح الحرة او لم يكن ثابت بعموم قوله تعالى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ و قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ و ثانيا بان الاستدلال بالمفهوم عند القائلين به مشروط بان لا يكون التقييد خارجا مخرج العادة و لا يتصوّر من التقييد فائدة غير الاحتراز و هاهنا جاز ان يكون الكلام خارجا مخرج العادة فان العادة ان الرجل الحرّ لا يرغب الى نكاح الامة الّا عند عدم طول الحرة و المسلم لا يرضى بالمعاشرة مع الكافرة و لاجل ذلك قيد المحصنات بالمؤمنات و ليس ذلك القيد للاحتراز اجماعا و من ثم قال الشافعي لا يجوز نكاح الامة مع طول الحرة الكتابية ايضا و جاز ان يكون التقييد لبيان الأفضل و ثالثا بانا لو سلمنا إفادة المفهوم نفى الإباحة فنفى الإباحة لا يستلزم ثبوت الحرمة بل قد يكون فى ضمن الكراهة و نحن نقول بالكراهة كما صرح فى البدائع و وجه كراهة نكاح الامة الكتابية بل الحرة الكتابية ايضا استلزامه موالات الكفار و قد نهينا عنه قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم لم تر للمتحابين مثل النكاح رواه ابن ماجة عن ابن عباس و قال اللّه تعالى لا تَتَّخِذُوا الْيَهُودَ وَ النَّصارى أَوْلِياءَ و قال لا تَتَوَلَّوْا قَوْماً غَضِبَ اللّه عَلَيْهِمْ و قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم تنكح المرأة لاربع لمالها و لحسبها و لجمالها و لدينها فاظفر بذات الدين تربت يداك متفق عليه من حديث ابى هريرة و لمسلم عن جابر ان المرأة تنكح على دينها و مالها و جمالها فعليك بذات الدّين تربت يداك و رواه الحاكم و ابن حبان من حديث ابى سعيد و ابن ماجة و البزار و البيهقي من حديث عبد اللّه بن عمرو نحوه و وجه كراهة نكاح الإماء انها توجب ارقاق الولد و الرق موت حكما و قد قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم تخيروا لنطفكم فانكحوا الأكفاء و انكحوا إليهم رواه ابو داؤد و الحاكم و صححه البيهقي عن عائشة وَ اللّه أَعْلَمُ بِإِيمانِكُمْ و التفاضل انما هو بالايمان و الأعمال بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ يعنى بعضكم من جنس بعض الأحرار و الأرقاء كلهم من نفس واحدة آدم عليه السلام قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم ان اللّه قد اذهب عنكم عيبة الجاهلية و فخرها بالآباء انما هو مومن تقى و فاجر شقى الناس كلهم بنوا آدم و آدم من تراب رواه الترمذي و ابو داؤد من حديث ابى هريرة و روى احمد و البيهقي عن عقبة بن عامر قال قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم انسابكم هذه ليست بمسبة على أحد كلكم بنو آدم طف الصّاع بالصّاع لم تملؤه ليس لاحد على أحد فضل الآبدين و تقوى كفى بالرجل ان يكون بذيا فاحشا بخيلا فهذان الجملتان لتأنيس الناس بنكاح الإماء و منعهم عن الاستنكاف منهن فَانْكِحُوهُنَّ اى الفتيات المؤمنات بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ يعنى اربابهن الضمير راجع الى الفتيات و المراد بها الإماء و هى تعم القنة و المكاتبة و المدبرة و أم الولد و الأمر هاهنا للوجوب و الإيجاب راجع الى القيد يعنى لا يجوز نكاح الإماء الّا بإذن سيّدها و كذا العبد و لذلك ذكر صيغة فانكحوهن و لم يكتف بان يقول فممّا ملكت ايمانكم من فتيتكم المؤمنات بإذن اهلهنّ لان الأمر هناك للاباحة و هاهنا للوجوب و لا يجوز الجمع بين معنى الإيجاب و الإباحة فى صيغة واحدة و عدم جواز نكاح الرقيق بلا اذن السيّد امر مجمع عليه قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم أيما عبد تزوج بغير اذن مولاه فهو عاهر رواه ابو داود و الترمذي من حديث جابر و قال حديث حسن و فى السّنن ايضا عن ابن عمر عنه صلى اللّه عليه و سلم إذا نكح العبد بغير اذن مولاه فنكاحه باطل (مسئله:) اختلفوا فى ان نكاح الرقيق بغير اذن السيّد هل ينعقد و يتوقف نفاذه على اذن المولى أم لا ينعقد أصلا فقال ابو حنيفة و مالك و هى رواية عن احمد انه ينعقد موقوفا، و قال الشافعي لا ينعقد أصلا، للجمهور ان العبد يتصرف باهليته و انما يشترط اذن المولى لفوات حقه فى الوطي فى الامة و شغل الذمة بالمهر فى العبد و فى الاية انما اعتبر اذن المولى دون عقده و للشافعى قوله صلى اللّه عليه و سلم فنكاحه باطل و ان الباء فى الاية للالصاق فلا بد ان يكون الاذن ملاصقا بالنكاح فلا يتوقف على اذن متأخر وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ قال مالك بظاهر هذه الاية ان المهر للامة و عند الجمهور مهرها ملك لسيّدها لانها مملوكة ملحقة بالجمادات لا يتصوّر كونها مالكة و قالوا فى تأويل الآية اتوهن مهورهن بإذن أهلهن فخذف ذلك لتقدم ذكره او المعنى أتوا مواليهنّ فخذف المضاف للعلم بان المهر للسيّد ضرورة دينية و فى هذين التأويلين ضعف لان العطف لا يقتضى مشاركة المعطوف و المعطوف عليه فى القيد المتأخر و انما الاشتراك فيما تقدم و لا بد لحذف المضاف من دليل و لا بد من نكتة لاختيار اتوهن على أتوهم مع سبق ذكر الأهل قال المحقق التفتازانيّ النكتة تأكيد إيجاب المهور و الاشعار بأنها أجور الابضاع و من هذا الجهة يسلم المهر إليهن و انما يأخذ الموالي من جهة ملك اليمين و الأقرب ان يقال ان الامة مالكة للمهر يدا كالعبد المأذون و الاذن فى النكاح كالاذن فى التجارة فيجب التسليم اليهنّ، و لك ان تحمل أجورهن على نفقاتهن فتستغنى عن اعتبار الاذن بِالْمَعْرُوفِ يعنى بلا مطل و نقصان و يمكن ان يقال المراد بالمعروف ايتاءهن بإذن أهلهن فان الإيتاء بغير اذن أهلهن منكر شرعا مُحْصَناتٍ عفيفات غَيْرَ مُسافِحاتٍ زانيات جهارا وَ لا مُتَّخِذاتِ أَخْدانٍ احباب يزنون بهن سرّا قال الحسن المسافحة هى ان كل من دعاها تبعته و ذات خدن ان تختص بواحد لا تزنى الا معه و العرب كانوا يحرمون الاولى و يجوّزون الثانية قوله غَيْرَ مُسافِحاتٍ وَ لا مُتَّخِذاتِ أَخْدانٍ بيان لمحصنات و قوله محصنات حال من مفعول فَانْكِحُوهُنَّ و آتُوهُنَّ على سبيل التنازع، و قيد نكاحهن بالاحصان لبيان الأفضل عند ابى حنيفة و الشافعي و قال احمد لا يجوز النكاح مع الزانية حرة كانت او امة حتى تتوب حيث قال اللّه تعالى الزَّانِي لا يَنْكِحُ إِلَّا زانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَ الزَّانِيَةُ لا يَنْكِحُها إِلَّا زانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَ حُرِّمَ ذلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ و سنذكر تفسيرها فى سورة النور ان شاء اللّه تعالى و قال مالك يكره التزويج بالزانية مطلقا و قيد إيتاء المهر بالاحصان انما جاء بناء على تقييد النكاح به لان النكاح إذا كان فى حالة الإحصان كان الأداء ايضا فى تلك الحالة غالبا نظرا على استصحاب الحال فلا يرد ان وجوب أداء المهر غير مقيد بالعفة اجماعا- فَإِذا أُحْصِنَّ قرا حمرة و الكسائي و ابو بكر بفتح الالف و الصاد على البناء للفاعل اى حفظن فروجهنّ بالتزويج

و قرا الآخرون بضم الالف و كسر الصاد على البناء للمفعول اى حفظهنّ أزواجهن و الإحصان فى اللغة المنع و جاء فى القران بمعنى الحرية و العفة و الزواج و الإسلام يعتبر فى كل مقام ما يناسبه و فى كل منها نوع من المنع و المراد هاهنا التزويج لان الكلام فى الامة المسلمة و العفة تنافى قوله تعالى فَإِنْ أَتَيْنَ بِفاحِشَةٍ يعنى الزنى فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَى الْمُحْصَناتِ يعنى الحرائر اى الابكار منهن و لا يجوز ان يراد بها المتزوجات عن الحرائر لانّ حدهن الرجم و ذا لا يتصوّر التنصيف فيه مِنَ الْعَذابِ يعنى الحد-

(مسئلة) و حد الزنى فى الحر رجلا كان او امراة مائة جلدة ان كان غير محصن عند أبي حنيفة رحمه اللّه لقوله تعالى الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ، و عند الشافعي و احمد مائة جلدة و تغريب عام و قال مالك انما التغريب فى الرجال دون النساء و الدليل على اثبات التغريب مع الجلد ما ذكرنا من حديث عبادة بن الصّامت البكر بالبكر جلد مائة و تغريب عام رواه مسلم و قد مرّ و عن زيد بن خالد قال سمعت النبي صلى اللّه عليه و سلم يأمر فيمن زنى و لم يحصن جلد مائة و تغريب عام رواه البخاري قال مالك البكر لا يشتمل المرأة فلا يثبت التغريب فى النساء و هذا ليس بشى ء فان سياق الحديث فى النساء قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم خذوا عنى خذوا عنى قد جعل اللّه لهنّ سبيلا البكر بالبكر الحديث و عدم شمول البكر المرأة ممنوع كيف و قد قال عليه السلام البكر تستأذن و كلمة من زنى فى حديث زيد عام فى الذكر و الأنثى و قال ابو حنيفة هذه زيادة على الكتاب لا يجوز بخبر الآحاد و سنذكر زيادة البحث فى هذا الباب فى سورة النور ان شاء اللّه تعالى

(مسئلة) و حدّ

الرقيق رجلا كان او امراة متزوجا كان او غير متزوج خمسون سوطا عند الائمة الاربعة اما الامة فبعبارة هذا النصّ و امّا العبد فبدلالة النصّ بطريق المساوات و لا تغريب على الرقيق عند الائمة الثلاثة واحد قولى الشافعي و أصح قولى الشافعي انه يغرب نصف عام و قال ابو ثور يرجم المحصن يعنى المتزوج من الأرقاء و هذه الاية حجة للجمهور عليه لانها تدل على نصف حدّ الأحرار و ذا لا يتصوّر الا فى الجلد و امّا الرجم فلا يقبل التنصيف و ذهب ابن عباس و مجاهد و سعيد بن جبير الى انه لاحد على غير المتزوجة من الأرقاء عملا بمفهوم الشرط من هذه الاية و مفهوم الشرط غير معتبر عند ابى حنيفة و عند الائمة الثلاثة لا مفهوم للشرط فى هذه الاية بل المراد منه التنبيه على ان المملوك و ان كان محصنا بالتزويج فلا رجم عليه انما حده الجلد بخلاف الحرّ و هذا الحكم العام يثبت بعموم قوله صلى اللّه عليه و سلم إذا زنت امة أحدكم فتبين زناها فليجلدها الحد و لا يثرب عليها ثم ان زنت فليجلدها الحدّ و لا يثرب عليها ثم ان زنت الثالثة فتبين زناها فليبعها و لو بحبل شعر متفق عليه من حديث ابى هريرة فان لفظ امة نكرة فى حيز الشرط فتعم و عليه انعقد الإجماع و عن على رضى اللّه عنه قال ايها الناس اقيموا على ارقائكم الحد من أحصن منهم و من لم يحصن فان امة لرسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم زنت فامرنى ان اجلدها فاذا هى حديث عهد بنفاس فخشيت ان جلدتها ان اقتلها فذكرت ذلك لرسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم فقال أحسنت رواه مسلم و روى عن عبد اللّه بن عياش بن ابى ربيعة قال أمرني عمر ابن الخطاب فى فتية من قريش فجلدنا ولائد من ولائد الامارة خمسين خمسين فى الزنى ذلِكَ اى شرع الحد لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ اى لمن خاف مشقة الضرب مِنْكُمْ حتى لا تقربوا الزنى وَ أَنْ تَصْبِرُوا عن قضاء الشهوة و لا تقربوا الزنى خَيْرٌ لَكُمْ فى الدنيا و الاخرة، و قال اكثر المفسّرين ذلك اشارة الى نكاح الإماء يعنى نكاح الإماء مختص بمن خشى العنت يعنى خاف الوقوع فى الزنى منكم فان الزنى سبب للمشقة فى الدنيا و الاخرة و ان تصبروا عن نكاح الإماء متعففين خير لكم كيلا يخلق الولد رقيقا و لا ترتكبوا الفعل المكروه قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم الحرائر صلاح البيت و الإماء

هلاكه رواه الثعلبي و الديلمي فى مسند الفردوس من حديث ابى هريرة و فى التحرير انه ضعيف قلت لعل هلاك البيت بمعنى ان أولاد الإماء تكون مماليك لساداتهن فيخلوا عنهم بيوت أزواجهن و هذا التأويل يناسب قوله تعالى وَ اللّه غَفُورٌ لمن لم يصبر عن نكاح الإماء رَحِيمٌ (٢٥) حيث رخص لكم فى نكاح الإماء و هذه الاية على هذا التأويل حجة للشافعى و مالك على اشتراط خوف الوقوع فى الزنى لجواز نكاح الإماء فان اللام للاختصاص

قال البغوي و هو قول جابر و به قال طاؤس و عمرو بن دينار و لا يشترط ذلك عند ابى حنيفة لكنه يكره نكاح الامة عنده من غير ضرورة بمقتضى هذه الاية-

(فائدة:) قال الشافعي و احمد نكاح الإماء ضرورى لاستلزامه رق الأولاد و لاشتراطه بعدم طول الحرة و تقييد نكاح الامة بالايمان فلا يجوز نكاح ما فوق الواحدة من الإماء للحرّ لاندفاع الضرورة بالواحدة و قال ابو حنيفة يجوز نكاح الامة مطلقا من غير الضرورة مسلمة كانت او كتابية عند طول الحرة و عدمه و ان كان مكروها من غير ضرورة لاطلاق قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ و قوله تعالى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ و استلزام رق الأولاد و لو كان علة لعدم الجواز من غير ضرورة لما جاز للعبد ايضا نكاح الامة عند القدرة على نكاح الحرة و لم يقل به أحد و ايضا يجوز للعبد نكاح الثنتين من الإماء عندكم فاولى ان يكون ذلك جائزا للحرّ فان حلّه اكثر من حلّ العبد و لذلك جاز للحرّ نكاح اربع من النساء بالنص و للعبد نكاح «١» ثنتين بالحديث كما مرّ و ايضا النصّ المبيح أربعا من النساء مطلق لا يجوز تقييده بالحرائر و اللّه اعلم و قول مالك فى تجويز اربع من الإماء و الحرائر للحرّ كقول ابى حنيفة رحمهما اللّه تعالى-

(مسئلة) لا يجوز نكاح الامة على الحرة عند الائمة الاربعة غير ان مالكا يقول بالجواز ان رضيت الحرة خلافا لغيره و يجوز نكاح الحرة على الامة من غير إفساد فى نكاح الامة اجماعا فالائمة الثلاثة يقولون بعدم جواز نكاح الامة على الحرة لمفهوم قوله تعالى وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا لان من كان فى نكاحه حرة فله طول الحرة و هذا الاستدلال لا يقتضى التفرقة بين الحرّ و العبد و بين رضاء الحرة و عدمه و ابو حنيفة يقول بعدم جواز نكاح الامة على الحرة لما روى سعيد بن منصور فى السنن عن ابن علية عن من سمع الحسن ان رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم نهى ان تستنكح الامة على الحرة قال و تنكح الحرة على الامة و رواه البيهقي و الطبري فى تفسيره بسند متصل الى الحسن و استغربه من رواية ما مر الأحول عنه و انما المعروف رواية عمرو

(١) فى الأصل و للعبد نكاح نكاح ثنتين- [.....].

بن عبيد عن الحسن قال الحافظ و هو المبهم فى رواية سعيد بن منصور و رواه عبد الرزاق عن الحسن ايضا مرسلا و كذا رواه ابن ابى شيبة عنه و المرسل عندنا حجة و كذا عند الشافعي إذا اعتضد بأقوال الصحابة و هاهنا قد اعتضد، روى ابن ابى شيبة و البيهقي عن على موقوفا ان الامة لا ينبغى لها ان يتزوج على الحرة و فى لفظ لا تنكح الامة على الحرة و سنده حسن،

و اخرج عن ابن مسعود نحوه و روى عبد الرزاق من طريق ابى الزبير انه سمع جابرا يقول لا تنكح الامة على الحرة و تنكح الحرة على الامة و للبيهقى نحوه، و زاد من وجد صداق حرة فلا ينكح امة ابدا و اسناده صحيح و هو عند عبد الرزاق ايضا مفردا

و اخرج ابن ابى شيبة عن سعيد بن المسيّب تزوج الحرة على الامة و لا تتزوج الامة على الحرة و فى الباب حديث عائشة قالت قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم طلاق العبد اثنتان الحديث الى ان قال و يتزوج الحرة على الامة و لا يتزوج الامة على الحرة رواه الدارقطني و فيه مظاهر بن اسلم ضعيف لكن يرد على اصل ابى حنيفة هاهنا انه يلزم تخصيص الكتاب اعنى قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ بحديث الآحاد اللّهم الا «١» ان يقال هذا الحديث تأيد بالإجماع و يجوز للعبد نكاح الامة على الحرة عند الشافعي و قال ابو حنيفة لا يجوز لاطلاق ما روينا من المرسل و كذا ما استدل به الائمة الثلاثة على عدم الجواز للحر من المفهوم موجود فى العبد ايضا و اللّه اعلم.

(١) فى الأصل اللّهمّ ان يقال-.